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T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: CUARTA
S E N T E N C I A
Fecha de Sentencia: 02/02/2009
REC.ORDINARIO(c/d)
Recurso Núm.: 201/2007
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Votación: 21/01/2009
Procedencia: MIN. EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE
Ponente: Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Escrito por: PMS
REAL DECRETO 1467/07 DE 2 DE NOVIEMBRE.
REC.ORDINARIO(c/d) Num.: 201/2007
Votación: 21/01/2009
Ponente Excma. Sra. Dª.: Celsa Pico Lorenzo
Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: CUARTA
S E N T E N C I A
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Ricardo Enríquez Sancho
Magistrados:
D. Segundo Menéndez Pérez D. Enrique Lecumberri Martí D. Santiago Martínez-Vares García Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Antonio Martí García
En
Visto por
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de
SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a
TERCERO.- Conclusas las actuaciones, por providencia de 7 de noviembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de
Pide se deje sin efecto el apartado segundo del Artículo 14 del citado Real Decreto relativo a la permanencia de un año más en el mismo curso de bachillerato, por resultar contrario a las normas generales sobre esta materia regulada en el Artículo 36 de
Expresa el precepto cuestionado:
"Artículo 14. Permanencia de un año más en el mismo curso.
2. Quienes no promocionen a segundo curso y tengan evaluación negativa en tres o cuatro materias podrán optar por repetir el curso en su totalidad o por matricularse de las materias de primero con evaluación negativa y ampliar dicha matrícula con dos o tres materias de segundo en los términos que determinen las administraciones educativas. En todo caso estas materias de segundo no podrán requerir conocimientos incluidos en materias de primer curso no superadas, ya sea en función de lo dispuesto en el anexo I de este Real Decreto o en lo que dispongan las administraciones educativas para las materias comunes y optativas. La matrícula en estas materias de segundo tendrá carácter condicionado, siendo preciso estar en condiciones de promocionar a segundo dentro del curso escolar para que dichas materias puedan ser calificadas. El alumnado menor de edad deberá contar con la autorización de sus padres o tutores para este régimen singular de escolarización".
SEGUNDO.- Parte de la ordenación del Bachillerato en
"Los alumnos promocionarán de primero a segundo de bachillerato cuando hayan superado las materias cursadas o tengan evaluación negativa en dos materias, como máximo. En este caso, deberán matricularse en segundo curso de las materias pendientes de primero. Los centros educativos deberán organizar las consiguientes actividades de recuperación y la evaluación de las materias pendientes".
Mantiene que el art. 14.2. del RD 1467/2007 es el resultado de incorporar las sugerencias recogidas en el dictamen del Consejo de Estado, que parte de la consideración de que "resulta ciertamente discutible el alcance de la promoción a segundo curso".
A juicio del recurrente, el término "promoción" tiene un significado preciso que se ha venido consolidando en la educación secundaria desde hace más de cincuenta años. Sostiene que, en materia de "promoción" y "matriculación" en Bachillerato se ha venido aplicando lo señalado para la enseñanza oficial o colegiada en
"1. La inscripción de matrícula en el Bachillerato por enseñanza oficial o colegiada solamente podrá referirse a un curso completo del plan de estudios, salvo lo que se dispone en el apartado 6 de la presente Orden.
5.2. Tampoco se admitirán con efectos académicos inscripciones de matrículas de asignaturas sueltas, salvo en los casos de asignaturas pendientes y de convalidación parcial de estudios; en este último caso siempre por enseñanza libre.
6.1. Los alumnos de los distintos cursos de Bachillerato que al término de la convocatoria de los exámenes del mes de septiembre estuvieran suspendidos en una o dos asignaturas, podrán matricularse del curso siguiente y de las asignaturas pendiente, con excepción de los suspendidos en los cursos cuarto y sexto, los cuales tan sólo podrán matricularse de las pendientes, por razón del inmediato exámen de grado.
7. Los alumnos de los distintos cursos del Bachillerato que al término de la convocatoria de exámenes del mes de septiembre estuvieran suspendidos en tres asignaturas o más, habrán de repetir el curso de una de los dos formas siguientes, a su elección:
a) si desean seguirlo como alumnos oficiales o colegiados, tendrán que repetir la inscripción de matrícula y la escolaridad de todas las asignaturas del último curso (incluso las aprobadas, a las que se entenderá que han renunciado) y de las pendientes de cursos anteriores, si las tuvieran. La inscripción como alumnos oficiales quedará sujeta a las reglas generales de admisión en esta clase de enseñanza".
Argumenta que, a pesar del tiempo transcurrido poco ha variado la regulación de la "promoción" ("pasar de curso" en expresión del artículo 28.2 de
De la citada regulación destacan dos reglas: a) que el acceso o, en su caso, la promoción o paso a un curso de bachillerato implica la matrícula en todas las asignaturas que integran dicho curso, y b) que la posibilidad de matricularse de asignaturas sueltas queda limitada a asignaturas pendientes del curso anterior y, por tanto, impide la matrícula de asignaturas sueltas de un curso al que no se haya promocionado previamente.
TERCERO.- Tras lo anterior procede a defender el principio de jerarquía normativa de
Razona que la previsión reglamentaria innova le ley e implica una regulación distinta y contraria al articulo 36.2 de
Añade que el Consejo de Estado puso de manifiesto que la propuesta contenida en el Proyecto de Real Decreto podía ser considerada como una "promoción encubierta". Alega que el Consejo propuso tres medidas para evitar tal reproche:
* En primer lugar, concretar el número máximo de materias de segundo de las que se pueden matricular, pues el Consejo de Estado señala que "permitir cursar el segundo curso menos, por ejemplo, una asignatura sería un auténtico fraude a la regla de promoción del artículo 36 de
Ante esto se pregunta porqué razón no es también un fraude permitir cursar el 2º curso menos dos, tres, cuatro, cinco o seis asignaturas si, la matriculación afecta a cursos completos y no a asignaturas sueltas.
Al hilo de lo anterior, el Consejo de Estado propone que las asignaturas de segundo "no pueden superar en número un porcentaje máximo de las totales de segundo". Resulta llamativo que se considere una solución que la ley se cumpla sólo al 50%, 60% ó 70%. Se considera lícito el incumplimiento de la ley siempre que el incumplimiento no sea superior al 50%.
* En segundo lugar, establecer un régimen de cierre entre asignaturas.
* En tercer lugar, los alumnos no deberán considerarse realmente matriculados en segundo curso, lo que en el artículo 14.2 se recogió con la figura de "matrícula con carácter condicionado", figura de nuevo cuño, inexistente incluso en el ámbito de las enseñanzas universitarias.
El propósito de esta medida no es otro que mantener la apariencia de que el alumno no ha promocionado a segundo, lo cual es prueba evidente de que
Concluye, por ello, que el artículo 14.2 del Real Decreto 1467/2007 es contrario al artículo 36.2 de
CUARTO.- Atribuye a la norma fraude del art. 32.2 de
Expone que lo anterior viene corroborado por el acta de
* El Sr. Secretario de políticas educativas de Cataluña manifiesta que “se trata de una cuestión de organización del Bachillerato que posibilita organizar sus enseñanzas en tres años...” (página 147). Asimismo resalta la “importancia de establecer fórmulas que permitan organizar el Bachillerato con mayor flexibilidad, en dos o tres años (…) por novedosa que pueda considerarse esta propuesta (...)”.
* El Viceconsejero de Educación de Andalucía (pag. 147) señala que la medida “avanza en la línea de las enseñanzas universitarias”.
* El Director General de Educación del Ministerio indica (pag. 149) que “los informes europeos referidos a España (…) llama la atención sobre la necesidad de una mayor flexibilidad en las enseñanzas del Bachillerato. La dificultad estriba en asumir y organizar la realización del Bachillerato en tres años, aplicable a unos determinados alumnos. Se trata pues de un problema puramente organizativo”.
* El representante de
Aduce que si esta es la intención, el artículo 14.2 constituye fraude de ley, en esta ocasión, un fraude a la regla de que el Bachillerato comprende y se organiza dos cursos, pues se defiende la posibilidad de organizarlo en tres cursos. No se trata de que “pueda durar tres años” (de hecho los alumnos pueden permanecer cursando bachillerato en régimen ordinario durante cuatro años, consecutivos o no (artículo 1.2 del Real Decreto 1467/2007) sino de “organizarlo” en tres años o cursos, con independencia de que el alumno tarde tres o cuatro años en finalizarlo.
Mantiene que, el Real Decreto rompe la estructura de curso y rompe la regulación de organización del bachillerato en dos cursos, sin que
Manifiesta que el Gobierno tuvo oportunidad de incorporar la innovación del artículo 14.2 en el Proyecto de LOE y no lo hizo; tuvo oportunidad de modificar la organización en dos cursos del bachillerato y no lo hizo; tuvo también oportunidad de no incorporar la regulación de la promoción y de la matrícula en el Proyecto de LOE y, sin embargo, lo hizo. Rechaza pues un desarrollo reglamentario contrario a tal regulación.
Considera que el art. 14.2 establece un sistema privilegiado para cursar el Bachillerato en tres cursos.
El último argumento, antes de su consideración final, se centra en que altera la autorización y capacidad de los centros de Bachillerato al permitir cursar simultáneamente asignaturas de primero y de segundo afectando a la configuración de los centros privados.
QUINTO.- Niega el Abogado del Estado la contradicción invocada, defendiendo que el precepto reglamentario refleja una opción de política educativa realizada por la administración competente para afrontar la elevada tasa de fracaso escolar en el Bachillerato sin innovar
Considera que el Gobierno como titular de la potestad reglamentaria, puede usar las opciones legitimas inherentes a la misma de forma discrecional (STS de 19 de febrero de 2008).
Rechaza la invocación de
Expone que las sugerencias expuestas por el Consejo de Estado fueron recogidas en el texto final a fin de evitar una promoción encubierta, razón que conduce a la matricula condicionada.
Alega que el sistema del art. 14.2 RD 1467/2007, no rompe la estructura del curso puesto que, el curso de 2º de bachillerato, sigue estando integrado exactamente por las mismas materias y sigue siendo imprescindible aprobar todas las del curso 1º salvo, como máximo dos, para promocionar a dicho curso. Otra cosa, es que se permita a alumnos que siguen en 1º, ir estudiando materias de 2º, lo que no obsta para que solo puedan obtener calificación por ellas una vez que promocionan a este curso. Reputa el sistema perfectamente compatible con la composición del bachillerato por dos cursos, que establece el art. 32.3 LOE. A su entender también lo es con el art. 32.4 según el cual: "Los alumnos podrán permanecer cursando bachillerato en régimen ordinario durante cuatro años" y resulta especialmente acorde con la continuación del art. 32.3 cuando dice que el bachillerato: "se organizará de modo flexible".
Califica como peregrino el siguiente argumento así como rechaza la quiebra del principio de igualdad. Otro tanto hace con la complejidad organizativa que reputa ajeno al recurso contencioso administrativo.
SEXTO.- Invoca el Abogado del Estado la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2008, recurso 95/2007 respecto a los límites de la potestad reglamentaria y su control jurisdiccional partiendo de la estricta observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a
Subraya la antedicha sentencia que ,conforme al art. 103 CE,
Sentencia que, a su vez, recoge doctrina anterior de
Preponderancia de
SEPTIMO.- Nuestro ordenamiento jurídico, en el Código Civil, recoge las reglas de interpretación de las normas: gramatical, lógica, histórica, etc.
Así el art. 3 establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas , atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Reglas que pueden ser utilizadas aisladamente o, en el mejor de los casos, conjuntamente por cuanto todas ellas ayudaran a encontrar la hermenéutica pertinente.
OCTAVO.- Expuesto el debate de las partes y los criterios bajo el que debe ser enjuiciado debemos examinar si se produce o no la vulneración entre el art. 36.2 de
Es incontestable que el bachillerato comprende dos cursos y que los alumnos podrán permanecer cursándolo en régimen ordinario durante cuatro años.
Es cierto, como alega el Abogado del Estado que el art. 32.3. de
En consecuencia, para entender qué comprende dicha organización flexible hay que acudir al art. 34 que tras establecer las tres modalidades expresa que se “organizará en materias comunes, en materias de modalidad y en materias optativas”, así como que “cada una de las modalidades podrá organizarse en distintas vías que faciliten una especialización de los alumnos..”.
Precepto que plasma la idea contenida en el Preámbulo de
Se establece una flexibilidad en la elección de las materias que componen el currículo escolar pero no la libre configuración de los dos cursos del Bachillerato, con asignaturas sueltas de segundo y de primero.
NOVENO.- Avanzando en el examen de la cuestión ninguna duda ofrece que
Se observa que, independientemente de las distintas denominaciones utilizadas en las sucesivas regulaciones legales que han ordenado el sistema educativo, para “pasar de un curso al siguiente”, “matricularse en el curso siguiente”, “promocionarse” era y es necesario tener superado o el curso en su totalidad o en la casi totalidad de las asignaturas. No debe olvidarse que en el uso de la lengua española una de las acepciones de “promocionar” es subir de categoría.
Por su parte el art. 14.2 del RD permite “la matricula” condicionada de asignaturas de segundo cuando los que no promocionen a segundo y tengan evaluación negativa en tres o cuatro materias podrán optar entre repetir curso en su totalidad o por matricularse de las materias de primero con evaluación negativa y ampliar dicha matricula con dos o tres materias de segundo en los términos que determinen las administraciones educativas.
Se constata que la norma reglamentaria permite la inscripción en las asignaturas con evaluación negativa de primero y en algunas de segundo con carácter condicionado siendo preciso estar en condiciones de promocionar a segundo dentro del curso escolar para que dichas materias puedan ser calificadas. Es de suponer que dicha evaluación y promoción está tomando como punto de partida el apartado tercero del 36 de
Vemos, pues, que la dicción literal de
Significa, pues, que el Real Decreto contempla, además de la repetición de curso que comporta la evaluación negativa de más de dos materias y de la promoción a segundo curso con dos materias, como máximo, con evaluación negativa, una tercera posibilidad reservada a aquellos alumnos que tengan evaluación negativa en tres o cuatro materias que podrán optar por repetir el curso en su totalidad o por matricularse de las materias de primero con evaluación negativa y ampliar dicha matricula con dos o tres materias de segundo en los términos que determinen las administraciones educativas.
Tal regulación reglamentaria carece de cobertura legal y altera, por completo, el régimen regulador de
Instaura una “matrícula condicionada” en modo alguno estatuida en
El precepto reglamentario vulnera
No incumbe a esta Sala decidir si tal opción confiere mejor respuesta a la problemática de la enseñanza del Bachillerato en España (la elevada tasa del fracaso escolar destacada por el Abogado del Estado) otorgando la “flexibilidad” aplaudida por algunos componentes de
Sin embargo si corresponde a este Tribunal declarar, conforme a lo estatuído en el art. 103.1 CE, que
DÉCIMO.- No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere
F A L L A M O S
Que ha lugar al recurso contencioso interpuesto por la representación procesal de
Se declara nulo y sin efecto el citado precepto cuyo tenor literal es:
"Artículo 14. Permanencia de un año más en el mismo curso.
2. Quienes no promocionen a segundo curso y tengan evaluación negativa en tres o cuatro materias podrán optar por repetir el curso en su totalidad o por matricularse de las materias de primero con evaluación negativa y ampliar dicha matrícula con dos o tres materias de segundo en los términos que determinen las administraciones educativas. En todo caso estas materias de segundo no podrán requerir conocimientos incluidos en materias de primer curso no superadas, ya sea en función de lo dispuesto en el anexo I de este Real Decreto o en lo que dispongan las administraciones educativas para las materias comunes y optativas. La matrícula en estas materias de segundo tendrá carácter condicionado, siendo preciso estar en condiciones de promocionar a segundo dentro del curso escolar para que dichas materias puedan ser calificadas. El alumnado menor de edad deberá contar con la autorización de sus padres o tutores para este régimen singular de escolarización".
Publíquese el anterior fallo en el BOE conforme a lo dispuesto en el art. 72.2. LJCA.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por
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